一、前言

随着近年来我国新能源产业的飞速发展，土地作为新能源产业非技术成本中的重头戏，深受新能源企业和地方监管部门的重视。而2019年9月，一则某能源央企风电项目违规占地的问题再次将新能源项目发展中矛盾相对集中的土地问题暴露出来。以陆上风电、光伏为代表的新能源项目的用地本身具有范围广、种类多的特点，同时对其管理也存在不同部门的规范间的适用冲突以及法律规定与地方实际操作之间的差异，较为复杂。为此，笔者结合近年参与的陆上风电项目的经验，就此类项目的用地合规性及其间需要注意的问题进行总结和归纳，以供相关从业人士参考和探讨。

二、陆上风电项目用地

用地构成

通常情况，陆上风电项目的用地包括四个部分，即项目的升压站及综合生产办公楼用地，风机基础及箱变基础用地、进场道路[2]和场内道路用地以及集电线路杆塔基础和送出线路杆塔基础用地。

主要法律规范及适用

对于此类项目的用地管理规范，最早见于国家发改委、国家能源局及环保总局（现为生态环境部）于2005年联合发布的《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》（发改能源〔2005〕1511号），但该办法规定的仅为此类项目用地的一些基本原则和相关部门的职责划分，而对涉及此类项目不同组成部分的具体用地规范及管理方式并未明确。时隔十年后，国家发改委、国土资源部等部门于2015年联合出台了《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号，以下简称“双创意见”），其规定“光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。”据此，可以看出“双创意见”中确定的陆上风电项目用地的一般原则是：使用未利用地且未改变地表形态的，按照原用地类别认定，永久占地用于建设的，需办理建设用地手续。而针对分散式风电项目用地，根据《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》（国能发新能[2018]30号）第十三条规定：“在满足国家环保、安全生产等相关要求的前提下，开发企业可使用本单位自有建设用地（如园区土地），也可租用其他单位建设用地开发分散式风电项目。分散式风电项目不得占用永久基本农田。对于占用其他类型土地的，应依法办理建设用地审批手续；在原土地所有权人、使用权人同意的情况下，可通过协议等途径取得建设用地使用权。”相比“双创意见”中陆上风电项目根据是否改变地表形态而采取的差异化用地类型的划分方式和管理模式，由国家能源局发布的《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》则统一对分散式陆上风电项目的占地采用建设用地管理。鉴于两份规范性文件对分散式风电项目用地管理存在差异，且迄今为止，相关部门并未就两部文件的适用进行进一步的解释和说明，为了避免两份文件的冲突而给投资人评估或办理分散式陆上风电项目的用地审批时造成困扰，实践中，建议投资人提前同项目所在地的主管部门对相关用地是否需要办理建设用地审批手续进行核实和确认，以免为后续投资带来合规风险。

项目用地的合规性总结

具体到此类项目的不同组成部分，用地规范具体如下：

1) 升压站（含综合生产办公楼）：为项目永久占地，应依法办理建设用地审批手续，通过划拨或出让方式取得国有建设用地使用权，并取得不动产权证。

2) 风机基础和箱变基础：为项目永久占地，应依法办理建设用地审批手续，通过划拨或出让方式取得国有建设用地使用权，并取得不动产权证。

3) 进场道路和场内道路：实践中，此部分用地的常见类型如下：

① 使用集体现有的农用地或未利用地，未对地表形态进行任何形式的改变，并且已同村集体经济组织或者相关土地的承包经营权人签订了土地租赁协议并支付了租金；

② 使用集体现有的农用地或未利用地，已对地面进行了硬化，并且已依法办理了建设用地使用手续，永久征地后以出让方式取得了建设用地使用权；

③ 使用原有的乡村道路，并已同村集体经济组织或相关权利人签署了《道路使用协议》；

④  使用经改、扩建的乡村道路，已依法办理了乡村道路的改、扩建手续，并已同村集体经济组织或相关权利人签署了《道路改扩建协议》和《道路使用协议》；

⑤ 使用“村村通”工程道路，并已同道路的相关权利人（村集体经济组织或当地县政府）签署了《道路使用协议》；

⑥ 使用原有的森林、草原防火通道或生产道路，已具备使用防火通道或生产道路的批复文件，并已依法同相关道路的权利人签署了《防火通道或生产道路使用协议》；

⑦ 使用新建、改扩建的森林、草原防火通道或生产道路，已依法办理了防火通道或生产道路的新建或改扩建手续并具备了使用防火通道或生产道路的批复文件，又同相关道路的权利人签署了《防火通道或生产道路改扩建协议》和《道路使用协议》。

4) 集电线路杆塔基础和送出线路工程杆塔基础：原则上应办理建设用地手续，但如项目所在地的当地政府主管部门规定可以通过以“以补代征”方式[3]使用该部分土地，则在相关村集体经济组织依法履行了民主程序后可由项目公司同其签订《用地补偿协议》并一次性缴纳补偿款。实务中，河南省、浙江省均采用此方式。

5) 上述项目用地如涉及占用林地和草原的，应同时办理需林地使用许可手续和草原使用许可手续。

三、陆上风电项目用地合规性审查中需注意的几个问题

对于陆上风电项目的用地管理，除上述合规性审查规范外，实务中，还存在一些较为突出的问题和需要重点关注的事项，笔者特意筛选并总结如下：

项目占用林地、草地时的处理

因我国国土部门与林草管理部门对于未利用地与林地、草地的认定标准不同，导致实践中国土部门与林草管理部门对于同一块项目用地的性质的认定往往存在差异，而林地和草地的使用需要分别由林业部门和草地主管部门审批并根据实际情况缴纳林地补偿费、草原植被恢复费及牧民安置费等费用，这对于陆上风电项目的投资人而言，需要在投资前就予以明确并将相关手续的办理和资金的支付纳入到投资规划中。对于如何判断项目所在范围是否包含林地或者草地，实践中可以通过审查项目的用地预审、选址意见、勘测定界报告等文件以及现场实地勘察、到相关政府部门走访问询等方式予以调查和确认。

项目占用基本农田时的处理

理论上，“基本农田不得占用”是陆上风电项目用地管理中的基本原则。但实务中，还是会发现某些地方政府在经济利益和政绩压力的促使下，铤而走险，占用基本农田开展陆上风电项目的例子，如同本文篇首所列的案例。那么，如果一旦项目存在占用永久基本农田的缺陷，除了相关主体依法就既有违法事实承担相关法律责任外，对于存在此类问题的陆上风电项目该如何整改呢？根据《基本农田保护条例》（2011修订）和《土地管理法》的相关规定，项目实际占用基本农田的，应履行报经国务院审批的手续，经国务院批准后，可调整土地利用总体规划，并补充划入数量和质量相当的基本农田。而根据2020年3月12日国务院发布的《关于授权和委托用地审批权的决定》，自该决定公布之日起，试点将北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽、广东、重庆八个省市的永久基本农田转为建设用地的审批由其自行办理，试点期限1年，不再由国务院进行审批。可以预见，如试点顺利，未来永久基本农田转为建设用地的审批权限将下放至省、自治区和直辖市一级。可见，基本农田转为建设用地涉及总体用地规划的调整、土地性质的变更以及基本农田的补划和补偿等，是一项系统工程。

集体所有土地租赁涉及的问题

在陆上风电项目的用地管理中，有些地方政府允许此类项目的集电线路和送出线路通过租用集体所有的未利用地的方式使用土地，此时涉及到集体土地使用的相关注意事项，比如拟租用的集体土地的权属是否明确；出租方是集体经济组织（或者村委会）还是土地的承包经营权人，如果是前者，是否依法经过民主程序（须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意），如果是后者，土地的租赁期限是否在该土地的剩余承包期限内；土地租赁期限是否超过法定的20年上限，超过部分无效，需根据项目期限和既有的租赁协议重新配置符合项目要求的租赁协议。另外，实务中也存在某些地方政府（多为县级或乡级政府）在未经合法授权的情况下作为集体土地的出租方同投资人签订土地租赁协议的情况，对此也需要予以注意并完善相关授权程序。

临时用地的处理

根据《土地管理法》相关规定，建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。实务中，有一些投资人因设备安装、项目建设等常会临时使用一些集体土地，但往往仅同相关村集体或土地承包经营权人签订土地承包（租用）协议，支付租金，而忽视临时占用土地批准手续的办理，该行为将存在被责令退还土地、限期拆除在土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状、停止施工、并处罚款等风险，需要予以注意。

税费缴纳

实务中，陆上风电项目涉及的税收优惠政策不多，对此类项目而言，投资人需要重点关注的是相关项目是否涉及耕地占用税及城镇土地使用税,尤其是耕地占用税，其缴纳情况将直接影响相关农用地转为建设用地的审批和投资成本。

四、结语

陆上风电项目的用地作为此类项目合规性管理的重要组成部分，其重要性不言而喻。我们也将不断总结过往项目经验，分享给相关投资人和从业人员，为此类项目用地的规范化聊尽绵薄之力。